汪赛飞 桂栗丽｜平台经济下竞争关系的司法认定与立法改进——反不正当竞争法第12条之检视

汪赛飞

华东政法大学硕士生

桂栗丽

华东政法大学博士生

要目

一、问题的提出

二、平台企业的界定及特点

三、平台经济对竞争关系认定的影响

四、反不正当竞争法第12条互联网专条之检视

五、反不正当竞争法第12条互联网专条之完善

结语

平台企业呈现全产业链化扩张的趋势，并且平台企业对于消费者注意力的争夺情况愈发激烈。反不正当竞争法第12条互联网专项条款是对互联网领域出现的新型不正当竞争纠纷作出的回应，但其尚未从行为特征的角度将其具体内容类型化。设计逻辑上，反不正当竞争法互联网专条中的兜底项目与反不正当竞争法第2条适用边界不清晰，会导致扩大适用；适用范围上，第12条中“技术手段”和“妨碍、破坏网络产品与服务”的表述并不能准确界定其适用范围。建议将第12条重新定位于流量损害条款，限制其范围并对行为进行类型化，按照上述定位及思路有助于在司法实践中践行保护竞争，而非竞争者。防止反不正当竞争法异化为打击竞争者的工具，忽视对消费者及社会公益的保护。

随着互联网的发展，传统企业纷纷向平台型企业转型。由于平台企业具有多边市场、网络效应及开放性的特征。对于传统企业中利用行业与地域来认定竞争关系的方法，在司法实践中已经有诸多不适。平台企业之间的不正当竞争，在司法实践中常因行业不同而判断不具有竞争关系。随着平台企业全产业链化的发展，这个问题需要进一步进行分析，对竞争关系的认定也应当结合平台企业的特性进行完善。本文拟结合司法实践，从学理上探讨平台经济下竞争关系认定相关的法律问题，进一步对反不正当竞争法的第12条，即互联网专条进行检视，希望能为争议的解决和规则的适用提供一定的智识贡献。

一、问题的提出

平台企业呈现全产业链化扩张的趋势，并且平台企业对于消费者注意力的争夺情况愈发激烈。例如以平台企业为代表的持续已久的“头腾大战”、2019年5月后华为手机无法直接获得谷歌官方的安卓系统更新、2020年3月苹果系统要求强行下架微信app、美团app在支付过程中不设置支付宝支付选项等事件，都是平台间激烈竞争的体现，通过限制对手的发展以维护自身的市场份额，这些行为引发了诸多的纠纷。判断不正当行为的过程中，竞争关系认定处于十分重要的地位。目前对于平台型企业竞争关系认定分析的文章仍是少数。在平台经济快速发展的背景下，有必要对于竞争关系——这个在判定不正当竞争行为中起重要作用的因素，予以重视与解读。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反不正当竞争法”）第12条互联网专项条款（以下简称“反法第12条”或“互联网专条”）是对互联网领域出现的新型不正当竞争纠纷作出的回应，但其尚未从行为特征的角度将其具体内容类型化，在司法适用中具有一定局限性。

对于传统行业而言，竞争关系的判断，目前有两种主流学说。这两种主流学说分别是广义狭义说和直接间接说。秉持广义狭义说的学者主要有孔祥俊、王先林、杨华权。持直接间接说的学者主要有郑友德、宋旭东、于海涛、孙晋。广义竞争关系说与间接竞争关系说均从损害结果角度进行考量，二者的区别在于是否将竞争关系作为不正当行为判断的前提条件。在广义竞争关系学说中，不再将竞争关系作为不正当竞争行为判断的前提条件，而间接关系说则将竞争关系作为了不正当竞争行为的前提条件。换而言之，这里变动因素为是否以侵权法的思路对于反不正当竞争行为进行界定。但在司法实践中，这两种主流学说并不能完全涵盖司法裁决的结果，随着平台企业不正当竞争纠纷数量的增多，在竞争关系的判断上，两种主流学说也已经不能满足现实情况的需要。出现了更多的按照传统判断思路没有竞争关系，实质却遭受到了损害的案例。而被告抗辩的观点第一条便是双方不存在竞争关系，这使法院在进行司法裁判时，需要花大量的时间对竞争关系是否存在进行论证。竞争关系认定的司法意义也是值得进一步思考的问题。本文拟从互联网平台企业特点与平台型企业竞争关系认定的重点两个角度予以分析，对反法12条进行检视与完善。

二、平台企业的界定及特点

平台企业的界定

面向消费者的互联网企业多以平台的形式发展。平台即一种空间或场所，其可以存在于现实世界也可以存在于虚拟网络空间，在该空间内引导或促成双方或多方客户之间的交易，通过收取恰当的费用努力吸引交易方使用该空间或场所最终追求收益的最大化。平台经济古已有之，在没有互联网技术之前的集贸市场、商业综合体乃至婚介所均属为双方或多方提供服务的交易平台。只是传统的平台型经济会受到地域、时间的限制，无法形成类似于现代互联网平台的超大规模。

运用互联网技术搭建、实现双方或多方交易的互联网平台可以为消费者提供各种各样的服务包括常见的搜索、电商、社交、视频、音乐等。互联网平台往往不通过直接向消费者出售网络服务盈利，相反其常常以免费、优惠、降价的手段吸引消费者扩大其流量，再设法对流量进行变现。流量即客户粘性才是互联网平台的竞争力所在。流量既是互联网平台的主要竞争力也是其核心权益，互联网领域的竞争也往往围绕流量展开。

平台企业特点之注意力经济

浙江高院曾表示，“互联网竞争具有鲜明的跨界竞争和流量竞争的特性，因此对竞争关系的理解不应仅限于简单的同业竞争，而是应当从市场主体的行为是否违反诚信原则和公认的商业道德，是否剥夺了其他经营者的竞争利益，破坏市场竞争秩序的角度来认定竞争关系。”

在互联网领域，一方面，不同的网络服务都只是吸引普通消费者注意力的手段而已，互联网平台通过电子商务、即时通讯、长短视频、游戏、搜索来吸引消费者从而维持稳定的流量，保证客户黏性，而将流量变现的手段则往往大同小异，如广告、会员、佣金等；另一方面，社会公众在互联网世界花费的时间即流量是有限的，一家互联网巨头的兴起必然会吸引更多的消费者花费更多的时间使用其服务，从而间接影响其他互联网平台的流量情况，故即便是不同的互联网平台，也会互相影响各自的平台流量。

表1 中国网民人均每周上网时间

然而，流量到底是有限的，如表1所示，我国网民的人均上网时间已趋于稳定，除了疫情期间有短暂的波动外，如表2所示，我国互联网的普及率也已达到较高的水平，故尽管不同领域的互联网平台所提供的服务种类并不相同，但这些不同互联网服务领域内的互联网平台可以说已经实质性地进入同一竞争领域——“流量吸引产业”，并再后续的流量变现中进行竞争，如吸引更多的广告商等。

表2 中国互联网普及率

这也是为何短视频服务的兴起（抖音、TikTok）会引起社交巨头们（微信、脸书）的未雨绸缪，尽管从狭义竞争关系上看，短视频平台和社交平台不具有同业竞争关系，但他们对消费者的吸引又确实属于统一竞争领域内，故在互联网领域将竞争关系概念的扩张在所难免。

表3 中国网民各类应用使用时长占比

然而，尽管所有的网络服务提供者都是流量的竞争者，但在具体案件中判断双方的竞争关系、以及由竞争行为带来的损害仍然要保持较为审慎的态度。由表3可见我国网民对不同类型网络服务应用的市场占比一直处于一个相对动态的过程之中，包括所谓短视频对即时通信与社交的冲击其实并不如我们想象中那么大，这提醒法官在具体的不正当竞争纠纷中判断竞争行为与损害后果之间的因果关系时一定要审慎。

平台企业特点之跨市场竞争

互联网领域存在明显的跨市场竞争现象。典型的网络产品和服务主要基于软件并通过网络提供，其中市场的准入门槛并不高，更改产品和服务的成本也相对较低。故当互联网平台已经拥有巨大的流量，就可以通过增加平台服务或者建立新平台的形式为现有用户提供其他领域的互联网服务。故提供不同网络服务的互联网平台也习惯于将对方视为竞争对手。

互联网产品具有“网络外部性”与“锁定效应”，前者意味着产品的价值与用户的规模密切相关，产品用户群体越多价值越大，后者指“用户在使用特定互联网产品后，因网络外部性的作用而被锁定在该产品网络中”，更换产品将大大提升用户的成本。这造成互联网平台的用户具有很强的使用惯性，容易出现赢者通吃的现象。

但另一方面，互联网平台又具有很强的轻资产属性，不以实体资产为主导，而是利用技术、创意、品牌等无形资产获取竞争优势。这意味着其他互联网企业以相同的创意再造一个同样的互联网平台不是什么难事。对于拥有巨量流量的互联网巨头来说利用互联网产品的锁定效应，将已有产品上的客户导入进新的互联网产品并非不可能。例如腾讯公司就利用QQ即时通讯软件的巨大流量，进入网络音乐（QQ音乐）、网络视频（腾讯视频）、电子邮件（QQ邮箱）、网络游戏（王者荣耀）等领域，与网易、优酷等平台型企业进行同业竞争。

互联网领域的行业壁垒对于不同个体是不一样的，越是成功的公司越能利用其竞争优势——流量——跨市场进入其他网络服务领域。

三、平台经济对竞争关系认定的影响

竞争关系是竞争法调整的根本关系。竞争关系应指竞争者之间在特定的市场经营活动中，为了自身利益最大化争夺交易机会而形成的经济关系。它一般具有以下几个特性：主体具有多样性；关系具有层次性；本质是一种商业利益关系；竞争关系的产生、变更或终止，并不具备合意，均为竞争者退出或加入的单方意思表示。在反不正当竞争诉讼中对于反不正当竞争行为的认定，一般分为三个步骤。第一，判断是否有可保护的利益存在；第二，判断是否是竞争者，即起诉资格的确认；第三，判断是否造成了损害。而在第二步中就需要判定二者之间是否存在竞争关系。

竞争关系认定对司法裁判的意义

我国反不正当竞争法第2条第2款将不正当行为定义为：“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”尽管包括反不正当竞争法第2条一般条款在内的反不正当竞争法都没有将竞争关系作为认定不正当竞争行为的要件，但在司法实践中我国仍将“竞争关系”作为成立不正当竞争的要件之一。最高院曾表示，“竞争关系是取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。认定不正当竞争，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以外，还需要审查是否存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。”而在传统理论下竞争关系即“同业竞争关系”，要求竞争者在同一个市场进行竞争。

传统竞争法理论下“竞争关系”之所以被视为不正当竞争行为成立的要件，通说认为来自于《保护工业产权巴黎公约》第12条有关不正当竞争的规定：“本联盟国家有义务对各该国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。”“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。”该条款旨在规范同行业竞争关系下违反诚实信用原则的不正当竞争行为，符合早期人们对不正当竞争的认知，各国也据此立法规制不正当竞争行为。然而固守“竞争关系”理论尤其是将竞争关系局限于狭义的同业竞争，将导致相当一部分违反诚实信用原则的不正当竞争行为脱离现有反不正当竞争法的规制，对“竞争关系”理论的突破在所难免。

平台经济对竞争关系认定的突破

自“竞争关系”被视为不正当竞争行为的成立要件以来，对竞争关系认定的突破就开始了。世界知识产权组织就曾在一份《反不正当竞争示范条例》中开放理解不正当竞争行为，并举例将驰名商标用于完全不同的商品，即使使用人与商标权人并非“竞争者”这种行为仍与竞争有关，且因造成了损害获得了竞争优势，应该构成不正当竞争。有学者在对该示范条例的注释中表示，“示范法也适用于实施行为的一方与其利益受该行为的损害的一方之间没有直接竞争关系的情形。”从驰名商标非同业竞争也要受到规范来看，竞争法内对不正当竞争行为的认定早就有了脱离竞争关系的迹象。

1.突破路径一

不再将竞争关系局限于同业竞争。如最高院曾表示，竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，但其行为违背了反不正当竞争法第2条规定的竞争原则，也可以认定其具有竞争关系。即只要是对反不正当竞争法第2条第1款“自愿、平等、公平、诚信”原则的违背，不遵守法律和商业道德，就都有可能被认定为具有竞争关系。该观点从更广义的角度认识竞争关系，甚至达到将其虚置的效果。

2.突破路径二

不再将竞争关系视为认定不正当竞争行为的要件。如江苏省常州市中院曾表示“关于竞争关系是否为提起不正当竞争之诉的条件，有别于知识产权专门法权利化的立法模式。反不正当竞争法是行为规制法，其对不正当竞争行为的界定，是以扰乱市场竞争秩序、损害经营者或者消费者合法权益为本质条件，以违反诚信原则或商业道德为核心标准，而且法律并未限定经营范围存在竞争关系时方可认定不正当竞争。”事实上包括德国、比利时、荷兰等国在内已经不再将竞争关系作为认定不正当竞争行为的要件。

平台经济对竞争关系突破的原因

1.直接原因：新型竞争行为的出现

不正当竞争行为发生于同业竞争者之间是前互联网时代的观念，侵犯商业秘密、商业诋毁等典型的不正当竞争行为的确大多发生在同业竞争者之间。但是在互联网时代新型商业模式与新型不正当竞争行为的出现都对不正当竞争行为判断的灵活性提出了更高的要求。“网络对行为模式不间断的重塑，使任何拘泥于行为特征的类型化规则都可能迅速过时。”是故为了继续保持反不正当竞争法的灵活性，必不可对不正当竞争行为的认定提出过于死板的要求，“同业竞争关系”的束缚必须被抛弃。

美国法官曾表示，反不正当竞争法本身就是植根于普通法中的，如果对不正当竞争行为的定义仅局限于使消费者对商品来源产生混淆的行为，就会使得其他的不正当竞争行为如虚假宣传、淡化等无法被规制。“欲提前（在法律中）草拟所有应被制止的不正当竞争行为可能发生的具体内容是不可能的……因为不公正与欺诈的商业行为会被人的聪明狡诈所运用。”正因为如此，美国法下会运用判例法的灵活性以应对新型不正当竞争行为。

不正当竞争行为的判断与诚信原则、商业道德密不可分，但在互联网领域新的经营模式层出不穷，公认的商业道德尚未形成，或者说商业道德的形成具有一定的滞后性，数据爬取、屏蔽广告、深层链接等行为是否符合商业道德还有待市场检验。为了在保持反不正当竞争法适用灵活性的同时审慎对待这些商业道德尚未形成领域的新型竞争行为，法院就有必要从判决带来的社会后果、市场效应等来考量竞争行为的正当性与否。在HiQ公司诉领英公司的不正当竞争纠纷案中，美国第九巡回上诉法院考虑禁令颁布的判决可能引发的社会后果与商业影响，包括对数据自由流通、信息垄断、对类似平台型企业服务器攻击的影响等，综合公共利益的考量，最终支持了HiQ公司对领英公司数据爬取的合法性。

2.深层原因：立法宗旨的变化

美国明尼苏达州上诉法院曾表示，尽管反不正当竞争法是由传统民事法律尤其是侵权发展而来，但“不正当竞争行为并非具备特殊要素的侵权行为，而是为了保护某种商业利益而另外承认的一类侵权。”反不正当竞争法不是纯粹的私法还具有公法的性质，其就不法行为的认定还要从诚信原则、商业道德的角度进行考量，不正当竞争行为侵害的权益除了经营者的民事权益外，还包括市场竞争秩序、消费者的利益。

竞争关系尤其是同业竞争关系的考量侧重的是对经营者利益的保护，因为对经营者利益的损害往往来自于其同业竞争者。但是，随着立法更多的关注公共利益以及消费者的利益，其他损害市场竞争秩序、消费者利益的行为也应得到关注。

我国新反不正当竞争法意欲对公共利益、经营者利益和消费者利益共同保护，其“立法目标已经由保护竞争者利益不断向保护消费者权益和维护公共利益方面拓展，由单纯的私权保护不断向市场管制目标发展。”1993年反不正当竞争法第1条虽然把“保护消费者的合法权益”作为立法目的，但在第2条对不正当竞争行为的界定中仅仅提到该行为“损害其他经营者的权益。扰乱社会经济秩序”，直到2017年新法第2条才加入“损害消费者合法权益的行为”。这种扩张使得反法具有更为强烈的公法与私法混合的属性。对于反不正当竞争法来说，其目标已由维护公序良俗和社会和谐转向强化竞争自由和市场效率，故在适用过程中也相应地需考虑整个市场环境的自由竞争，对狭义竞争关系的突破可以说是顺应新法的发展而为。

四、反不正当竞争法第12条互联网专条之检视

平台企业竞争的特点

通过上文分析可知在互联网领域非同业竞争者之间也可能会产生对流量的共同竞争、跨市场竞争。因此针对这两个特点对于互联网领域的不正当竞争可以归纳出这两个结论：

1.互联网领域的竞争脱离同业竞争关系存在，对流量的争夺、跨市场竞争使得不同细分网络服务领域下的互联网企业具有直接竞争关系。

2.流量才是互联网平台的竞争力与核心权益所在，对流量的竞争和对竞争对手流量的损害是互联网领域的竞争区别于传统竞争的主要特点。

在检视反法第12条时也应紧紧围绕这两个特征进行。

反不正当竞争法的杂糅性与开放性

反不正当竞争法本身就是一部体系杂糅的法律，各类型的不正当竞争行为之间并没有明显的关联性，可以说除了“竞争”这一极其上位宽泛的概念可以将其概括外不同种类的不正当竞争行为之间并没有明显的内在组合逻辑。“不正当竞争”只是一种笼统的说法，“不正当”（unfairness）这一用词较为模糊，而不能在法律责任上进行明确界定；该词表述的既不是单一的诉因，也不是任何独立的或者可以精确界定的行为类型；它的调整边界和术语不过是由历史和习惯所形成的。侵犯商业秘密、商业贿赂、虚假宣传等这些已经被纳入反不正当竞争法的具体不正当行为类型彼此之间并无关联，是各自随着历史发展，立法者逐渐意识到其违反诚信原则、商业道德，有害竞争自由，才被纳入反法规制的。杂糅性深刻体现着反不正当竞争法的行为法属性，随着历史发展必然会有林林总总新型的需要规制的不正当竞争行为被纳入其中。新型不正当竞争行为被规范的过程应该是这样的。首先该行为无法用第二章的具体不正当竞争行为规制，而用反不正当竞争法第2条的一般性条款进行规制，再通过立法总结概括出新型不正当竞争行为的特征将其纳入反不正当竞争法第二章中，反法第12条互联网专条就是经历了这一过程的产物。

反不正当竞争法第12条设计的逻辑疏漏

反不正当竞争法第二章其他条款规制的行为可以概括为仿冒混淆、商业贿赂、虚假宣传、商业诋毁、侵犯商业秘密、不正当有奖销售，第12条也不例外，但若称之为互联网领域的不正当竞争行为必然模糊了该行为的特征，因为在互联网领域也存在其他类型的不正当竞争类型。第12条必然和其他条款一样具有一定的局限性，不可能把所有属于互联网领域的不正当竞争行为都纳入其中。

表4 互联网领域出现的竞争行为

必然有这样一类行为既不属于第12条也不属于第二章其他条款规定的情形，留待法院以第2条一般条款规制；也必然有这样一类行为因明确不属于第12条规定的非法性而应具有合法性（法无禁止即自由），不应再以第2条来规制错误扩大第12条的适用范围。只有准确界定反法第12条的内涵，才能防止法院随意扩张第12条的适用范围把合法行为纳入其中打击，才能把不属于第12条规定的新型不正当竞争行为总结出来留待以后立法。

反不正当竞争法第12条适用范围不够明确

反法第12条第2项规定，“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”根据该项规定法院往往将不正当竞争行为的认定聚焦于“技术手段”和“妨碍、破坏网络产品与服务”。但“技术手段”和“妨碍、破坏网络产品与服务”的表述并不能准确界定反法第12条的适用范围。

1.技术手段

在深圳腾讯公司与数推网络科技公司不正当竞争纠纷案中法院表示原告需证明被告在行为上利用了技术手段，但本案中原、被告双方均未能举证证明刷量行为是通过何种“技术手段”来实现的。法院表示“整个过程来看，客户对于被告是否具有相关的技术手段和能力，能否独立完成刷量任务，是否借助他人技术手段或者网络平台实现刷量既不知情，也不关心”。尽管法院也在下文继续推定被告委托的第三人应该也实施了插入、搭载、链接或者劫持等技术手段，但在整个判决中法院都没有拘泥于技术手段这一特征的认定。技术手段这一要素在反法第12条中是较为宽松的认定条件。

2.妨碍、破坏网络产品或服务

妨碍、破坏网络产品或服务本身是一个较为上位的概念，同时也被设置为第12条第2款第4项的开放性条款，“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”据此以规制目前尚未预料到的、应属该条规制的不正当竞争行为。但“妨碍、破坏网络产品或服务”这一用语实际上只表明了经营者受到损害，至于如何受到损害并没有释明。反不正当竞争法是一部行为法，包括第12条在内的第二章所有条款均是对一类不正当竞争行为的类型化。

五、反不正当竞争法第12条互联网专条之完善

反不正当竞争法第12条的定位再考量之流量损害

无论是“技术手段”还是“妨碍、破坏网络产品与服务”都没能准确类型化反法第12条下的某一类不正当竞争行为，以至于司法实践中也会出现第2条和第12条并用的情形。也由于反法第12条适用范围的不明确，导致在实践中出现的任何互联网领域的竞争行为都有可能被其所概括——典型的如屏蔽广告、视频刷量行为都在司法实践中被该条所规制。笔者反对盲目扩大反法第12条的适用范围，这将不利于正常商业活动的展开。

具体了解该款下前三项罗列的不正当竞争行为——“插入链接与强制目标进行跳转”、“误导、欺骗、强迫消费者修改、关闭、卸载网络产品、服务”、“恶意不兼容”——均指向对其他互联网平台流量的损害。如上文所述，互联网平台之间的竞争在于注意力竞争，流量才是互联网平台的核心竞争力与权益，笔者认为根据反法第12条第2款前三项行为的类型化，以及互联网领域自身的流量竞争特性，应把反法第12条的适用范围限制在损害流量的范围内。流量既是经营者的权益也是经营者获利的手段，由此引发的不正当竞争行为特指违反诚信原则、商业道德损害他人流量或为自己带来流量的竞争行为。

相关案例重评

按照上述定位及思路有助于在司法实践中践行保护竞争，而非竞争者。防止反不正当竞争法异化为打击竞争者的工具，忽视对消费者及社会公益的保护。

1.恶意刷量

在爱奇艺公司与飞流网络公司不正当竞争纠纷案件中，被告收费为他人实施网络点播刷量服务。原告表示视频访问数据对网络产品或服务的正常运行具有重要的商业价值，因而具有保护的必要性和正当性，被告的行为妨碍了原告对网站正常运营所产生数据的采集，误导原告的经营判断，甚至导致原告支出本无需支付的版权费，法院据此将被告的行人认定为“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为”。

但在该案中原告互联网平台的流量并没有受到损害，其所遭受的利益损失仅仅是采集的用户浏览数据存在偏差，不能真实反映平台上视频正常的访问量，从而影响其安排平台上的视频以及向第三方广告商收费。归根结底，本案中被告的行为仅仅影响原告对流量的变现，并没有损流量本身，甚至没有影响互联网平台向消费者提供的网络服务的正常运行，更谈不上损害消费者的利益，故法院不应该将刷量的行为认定为是不正当竞争行为。

2.屏蔽广告

屏蔽视频网站广告的方式可以有两种：一种是消费者直接在第三方提供的平台上观看原互联网平台上的视频；另一种是消费者仍然在该平台上观看视频，但使用第三方服务如屏蔽广告的软件后无须再在该平台上观看广告。这两种屏蔽广告的行为给互联网平台企业带来的影响是不一样的，前者不仅没有损害流量甚至还有可能带来新的流量，后者则损害了互联网平台的流量，类似于第12条第2款第1项规定的“未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转”的行为。同样，屏蔽广告的行为也没有影响经营者向消费者提供的网络服务正常运行，甚至为消费者提供了更好的用户体验。

有法院认为广告的设置是“原告为推进自身软件下载和会员业务、获得广告利益的主要手段。……被告的行为影响了原告的正常经营活动，使原告获益减少。”也有法院表示“从长远来看，此类看似有利于消费者的行为，或将导致在线视频网站的经营者因损失难以弥补而无法提供更加丰富的内容和更好的服务，甚至难以维持正常经营；或将迫使这些经营者不再向公众提供免费视频，转而采取一律付费的方式，从而进一步增加消费者获取服务的成本，并减少消费者原本可以得到的选择机会，最终造成消费者的利益受到损害。”

笔者不同意上述法院的观点，单纯在网络平台上屏蔽广告的行为仅仅损害了经营者将流量变现的权益，其完全可以采取更有效的技术手段、更新颖的经营模式将流量变现，只要流量没有受到影响，屏蔽广告的行为就不应该受到反法第12条的规制。

3.数据爬取

HiQ公司爬取领英公司个人简历数据的行为被美国法院认定为并不是不正当竞争，而百度公司爬取大众点评数据放在百度地图上的行为被我国法院认定为是不正当竞争，两案均为数据爬取但认定结果不同，原因就在于前者没有造成领英公司流量的损失而后者造成了大众点评平台流量的损失。

在上海汉涛公司（大众点评）诉百度的不正当竞争纠纷案中一审法院表示“虽然百度地图中设置了指向大众点评网的链接，但由于百度地图中的每一条点评信息都是完整的，用户并不需要再去大众点评网查看该信息。百度地图大量使用大众点评网的点评信息，替代大众点评网向网络用户提供信息，会导致大众点评网的流量减少。”

此外，再加上大众点评的相关数据系上海汉涛公司辛苦经营互联网平台环境鼓励消费者点评所获，系劳动成果，而对于领英公司来说平台上的简历数据仅仅来自于个人上传，许多求职者并没有隐藏个人信息或者把简历信息专属给领英公示的意思表示。大众点评和领英公司对相关数据获得的方式也影响了爬取数据的信息是否符合商业道德，故同样是数据爬取行为是否会被认定为是不正当竞争还需个案考量。

结语

互联网平台出现的竞争既有可能是正当竞争，也有可能是反不正当竞争法第2章规定的其他不正当竞争条款，如在互联网空间内进行的商业诋毁，也有可能是由反不正当竞争法第12条规制的互联网平台损害型不正当竞争，严格限制第12条的适用范围，防止其被随意扩张影响该条款适用的明确性，同时对互联网领域乃至其他领域出现的新型不正当纠纷审慎地以反法第2条一般性条款进行规制。将反法第12条称为“互联网专项条款”，但尚未从行为特征的角度将其类型化。不符合反不正当竞争法行为法的特点，应从行为特征的角度总结归纳出具体不正当竞争行为的类型。将反法第12条限制在互联网平台流量损害型不正当纠纷，原因在于反法第2章下每一条的适用范围都应有其局限性和明确性，再结合互联网平台自身的竞争特点——流量竞争与跨市场竞争，摆脱狭义同业竞争的限制，从现有反法第12条第2款前三项规定的不正当竞争类型出发，将第12条限制在互联网平台流量损害型不正当竞争更加合理合适。